אין ספק שסוגיית משמורת ילדים היא אולי הנושא הקשה והכאוב ביותר לזוגות מתגרשים. הפן הרגשי בשיאו ובהרבה מקרים מטשטשת כל חשיבה רציונלית. לרוב שני בני הזוג שעד לא מזמן תפקדו כמשפחה אחת, כעת מחזיקים בדעה מנוגדת ובמחשבה שכל אחד מהם הוא הראוי ביותר לקבלת משמורת על ילדיו. מובן שישנם גם מקרים אחרים, למשל הורה שמוותר על זכויותיו, אך מדובר על מקרים חריגים ובמאמר זה נסקור את המתרחש אצל רוב הזוגות המתגרשים עם ילדים ולא המיעוט.
מהי משמורת?
משמעותה של תביעת משמורת בהליך גירושין מתייחסת למקום המגורים וסידור הלינה הקבוע של הילד/ים. משמעותה של המשמורת הזמנית הינה לקבוע אצל מי מהצדדים, כלומר אצל מי מההורים הילד/ים יתגוררו ומי מהם למעשה ישמש כאחראי להם בשוטף וזאת בתקופה הזמנית של ההליכים המשפטיים ועד לקביעת המשמורת הקבועה. ההורה השני יקבל הסדרי ראייה (היום נהוג פעמיים באמצע שבוע וכל סוף שבוע שני אך בהחלט ניתן לקבוע אחרת). אין חלילה להסיק מכך שההורה השני, שלא קיבל את המשמורת הזמנית ו/או הקבועה לצורך העניין, פטור מאחריותו החוקית והמוסרית לילדיו שכוללות דאגה לצרכי הילד/ים ולרווחתם.
המשמורת הזמנית מעוגנת בחוק, זהו "חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962" הקובע בסעיף 24 כך:
"היו הורי הקטין חיים בנפרד – בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו בין שעדיין קיימים ובין שלא נישאו – רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית המשפט והוא יאשרו לאחר שנוכח כי ההסכם הוא לטובת הקטין, ומשאושר, דינו – לכל ענין זולת ערעור – כדין החלטת בית המשפט."
משמעות הדברים בקצרה, שסעיף 24 קובע שהמשמורת הזמנית יכולה להתקבל בהסכמה (וכך גם רצוי ומומלץ למען כל הצדדים ובדגש על טובת הילד/ים)
בהמשך לכך, סעיף 25 לחוק קובע כדלקמן:
"לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".
במילים אחרות, במידה ואין הסכם המקובל על שני הצדדים או שהוא לא מתקיים בפועל, המשמורת הזמנית תוכרע בבית המשפט בהתאם לעקרון של טובת הילד.
עקרון טובת הילד
העיקרון המנחה את בתי המשפט בסוגיה זו ואף מכריע לפיו, נקרא עקרון טובת הילד וזו מפורשת כטובה יחסית המוגדרת בהתאם לקריטריונים שונים שמטרתם להבטיח את זכויות הילד וצרכיו. בנוסף, מצטרפים לשקלול מכלול של עדויות וראיות שמוגשות, חקירות והתרשמותו האישית של השופט/ת עפ"י כל אלה.
בין יתר הקריטריונים המנחים את השופט/ת בפסיקתו נלקחים בחשבון רצון הילד, דעותיו ותחושותיו, גילו, כושרו הנפשי והגופני, קשריו עם כל אחד מהוריו וכן עם המעגל המורחב לרבות סבים, דודים וכו' ועוד.
יש לשים דגש מיוחד להבדל הטמון בין טובת הילד לרצון הילד. אם יש פער בין אלו, טובת הילד היא זו שתכריע את הכף אף אם הדבר מנוגד לרצונו.
לסיכום, משמורת ילדים ללא ספק מהווה הנושא המהותי ביותר שיש להסדירו במסגרת הליכי הגירושין. על מנת להבטיח קבלת משמורת זמנית (ואף קבועה), הדבר הנכון הוא להגיע להסכמה משותפת בין ההורים ותמיד לשאוף ולשמור על טובת הילד כעקרון על.
